Benedita Costa e Sá 140120178 (Turma B) - Debate Contencioso Administrativo – A opção subjetivista

 

DEBATE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Grupo Subjetivista

- Marta Raquel Rodrigues, 140121198 

- Benedita Costa e Sá, 140120178

- Ana Maurício, 140121072

- João Maria 140120106

- Francisco Carmona | 140120527

 

Alegações Iniciais:

Permitam-me começar por fazer um breve enquadramento histórico que considero essencial para compreender a importância do modelo subjetivista no contencioso administrativo. Este debate sobre a tutela dos direitos dos particulares versus o controlo da administração remonta à Revolução Francesa de 1789, que deu origem ao chamado período do "administrador-juiz", como tão bem o define o Professor Vasco Pereira da Silva. Durante este período, os revolucionários, em nome da separação de poderes, criaram um sistema onde a própria administração julgava as suas ações. A justiça e a administração confundiam-se, numa promiscuidade inaceitável, levando a decisões que favoreciam a máquina administrativa em detrimento dos direitos dos particulares. Este é o primeiro erro do modelo objetivista, que pretendemos refutar: a submissão da justiça à conveniência administrativa.

Avançando para o período do Estado Social no século XX, após a Segunda Guerra Mundial, deu-se um passo importante com o reconhecimento do poder dos tribunais para anularem atos administrativos. No entanto, ainda não era o suficiente. A administração continuava com um poder superior ao dos cidadãos, o que perpetuava a marginalização dos direitos subjetivos dos particulares. Foi apenas com a constitucionalização e europeização do contencioso administrativo no final do século XX e início do século XXI que se começou a assistir a uma verdadeira transformação. Aqui, os tribunais passaram a ter a capacidade de condenar a administração, colocando-a em pé de igualdade com os particulares.

Este é o contexto que justificou a necessidade urgente de adotar um modelo subjetivista, onde o foco não está apenas na validade do ato administrativo em si, mas na relação entre o particular e a administração. Ao contrário do modelo objetivista, que perpetua o desequilíbrio, no sistema subjetivista, o particular não é visto como um subordinado. A administração e o particular estão em igualdade processual. O juiz administrativo deixa de ser um mero avaliador de legalidade, passando a ter como função principal a tutela dos direitos dos cidadãos.

A teoria subjetivista, que aqui defendemos, é aquela que permite ao juiz não apenas anular atos administrativos, mas também emitir sentenças de apreciação e condenação, de forma a que os direitos dos particulares sejam efetivamente garantidos. E, se a administração se recusar a cumprir a decisão judicial, o sistema subjetivista prevê mecanismos claros e eficazes de execução das sentenças. Isto, é justiça real e tangível. Ao contrário, o modelo objetivista reduz a justiça a uma questão técnica, afastada da proteção concreta e personalizada dos cidadãos.

É fundamental recordar que o artigo 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa consagra esta visão subjetivista. Reconhece o direito ao recurso de anulação como um direito fundamental, permitindo ainda que este seja complementado por outras formas de ação jurisdicional, como a “ação para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo”. Ou seja, o legislador constitucional já sinalizou que a tutela dos direitos dos particulares é prioritária e que os tribunais administrativos devem ser verdadeiros defensores desses direitos.

Mas vamos além do formalismo jurídico. Quando pensamos no Direito como um instrumento de justiça social, devemos lembrar-nos que a sua aplicação não pode ser mecânica. O modelo objetivista falha ao tratar o Direito como uma ferramenta despersonalizada, sem perceber que o poder discricionário da administração deve sempre ser exercido tendo em vista a proteção dos direitos dos particulares. O Direito, tal como a obra "My Fair Lady" ensina-nos  sobre a transformação e adaptação, não é uma fórmula estática. Ele deve ser interpretado como uma arte, ajustando-se às circunstâncias de cada caso e protegendo os cidadãos de maneira personalizada e eficaz.

Em resumo, a visão subjetivista coloca o particular no centro da justiça administrativa, garantindo-lhe não só a defesa dos seus direitos, mas também a certeza de que a administração não está acima da lei. Ao contrário do modelo objetivista, que se fixa numa interpretação rígida e insensível da norma, o subjetivismo permite uma aplicação viva, justa do Direito. E é isso que nós, enquanto sociedade, devemos perseguir: uma justiça que defenda verdadeiramente os cidadãos, não um formalismo técnico que privilegie o poder administrativo.

Discussão:

Função do contencioso: na vertente subjetiva, o objetivo principal do recurso de anulação é a tutela dos direitos subjetivos dos particulares na suas relações com as entidades administrativas – não significa que não haja tutela da legalidade, sendo que esta acaba por ser uma consequência acessória. Numa posição objetivista, o contencioso administrativo tem como função a defesa da legalidade e do interesse público, sendo os particulares apenas chamados a colaborar com a administração, sendo que não há uma defesa direta dos seus interesses subjetivos, deixando-os à mercê dos atos administrativos praticados com o objetivo de prossecução de um tal interesse público interpretado à maneira da administração. Nas palavras de Krebbs – o contencioso administrativo é, de acordo com a sua função, um mero auxiliar de decisão da administração.

Entidade controladora: o controlo da atividade administrativa tem de ser efetuado por uma entidade jurisdicional independente do poder administrativo. A entidade controladora é chamada a dirimir um litígio entre um particular e a administração, sendo que não é admissível que seja uma entidade administrativa, parte interessada no litígio, a dirimir tal conflito, havendo necessidade de um juiz independente e imparcial. Este sistema implica uma diferenciação material, formal e orgânica entre administração e justiça, exigindo que os tribunais administrativos sejam verdadeiros tribunais integrados no poder judicia - e não uns meros ‘administrative tribunals’ que pudemos ver na história anglo-saxónica. Não há verdadeira tutela de direitos se o poder judicial não puder, por exemplo, condenar a Administração a recompensar os particulares que lesou.

Os objetivistas defendem que não é necessário dissociar a justiça da administração pois julgar a administração ainda é administrar, que o autocontrolo da administração é um sistema mais eficaz, e fazem-no olhando ao recurso contencioso como a continuação da fase graciosa do procedimento administrativo, tendente a permitir uma nova análise e decisão por um órgão competente, da questão já anteriormente decidida. Ora esta visão gera uma confusão entre os poderes judicial e executivo. Ao longo da História, foram vários os exemplos que demonstram que apenas as entidades autónomas entre si permitem a criação de um sistema de “checks and balances”, sendo necessário entender que, a administração ao ser parte interessada não consegue dirimir um conflito de forma imparcial, nem é esse o seu papel.

Posição do particular: o objetivo principal no modelo subjetiva é a defesa dos direitos dos indivíduos nas suas relações com a administração pública. Para tal é necessário que os cidadãos sejam reconhecidos como titulares de direitos subjetivos nas relações jurídicas administrativas e que lhes seja atribuída a possibilidade de ir a tribunal defender esses direitos sempre que estes sejam lesados por atos administrativos ilegais. Os indivíduos não estão ao serviço da administração no processo como defendem os objetivistas. A parte legitima é qualquer individuo que alega um direito lesado pela atuação administrativa ilegal, sendo que para interpor recurso basta que o indivíduo mostre ter interesse na anulação do ato administrativo ilegal. O particular e a administração encontram-se numa posição processual similar, em paridade de armas, defendendo as suas posições perante um terceiro imparcial.

Como podemos ver olhando ao artigo 3º do ETAF: a função principal do contencioso é a proteção direta dos direitos dos particulares. O artigo 1º e seguintes do etaf reforçam a ideia de que a entidade controladora da administração é um verdadeiro tribunal, independente e integrado no poder judicial e ainda que o particular é titular de posições jurídicas substantivas nas suas relações com a administração. A legitimidade destina-se a permitir que quem se encontra no processo seja quem se afirma lesado nas suas posições substantivas e o particular assume no processo uma posição de parte.

O artigo 9.º, n. º1 CPTA é um preceito de cariz subjetivista, que estabelece que a legitimidade ativa decorre da alegação pelo autor da posição de parte na relação material controvertida, a parte será legítima em razão dos direitos e interesses legalmente protegidos de que alegadamente é titular. Visa a tutela de direitos subjetivos.

No modelo objetivo, o particular não é considerado uma parte substantiva, sendo os seus direitos secundários ao lado do cumprimento da legalidade pela administração, olhando ao particular como colaborador da adm na realização do interesse público. Por isto, o indivíduo é tido como um colaborador da Administração na realização do interesse público. É inaceitável colocar o particular como meio, e não como o fim da administração. A relevância constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º e 266º CRP) impõe que Portugal se considere contra a instrumentalização do particular. Nas palavras de Krebbs, a “posição do particular deve ser de parte, em sentido material do conceito, e não de “funcionário de controlo administrativo”. É esta a posição adotada na maioria dos países europeus (como Alemanha ou Itália) e a adotada no art 9º/1 do cpta já referido.

O caso julgado: num contencioso objetivo, os limites materiais do caso julgado incidem sobre tudo aquilo que esteve a ser apreciado no processo, o caso julgado forma-se sobre a questão da validade ou invalidade de um ato determinado, de forma imodificável. No que respeita aos limites subjetivos do caso julgado, o desaparecimento de um ato administrativo deve valer face a todos os indivíduos, ou seja, tem eficácia ergaomnes.

Num sistema de tipo subjetivo, sendo a causa de pedir a invalidade do ato na sua relação com os direitos dos particulares, os limites materiais do caso julgado abrangem apenas as questões acerca da invalidade do ato administrativo suscitadas pelas partes. Quanto aos limites subjetivos do CJ, a sentença não pode produzir efeitos em relação àqueles que não participaram, deve-se limitar a todas as pessoas que, através de recurso, exerceram o seu direito de ser ouvidas em juízo.

A execução das sentenças: num sistema objetivo, a execução das sentenças é da responsabilidade da Administração, que as deve cumprir voluntariamente, sem que haja meio de lhe poder impor uma execução coativa, uma vez se tratar de autoridade dotada do monopólio da força pública, os tribunais não podem coagir a executar as suas decisões, apenas persuadi-la a cumprir.

Num sistema subjetivo, a Administração tem o dever legal de cumprir o que foi determinado pelo juiz e, em caso de recusa, o particular pode servir-se de um processo jurisdicionalizado de execução das sentenças, podendo através deste, a Administração ser condenada à prática de determinadas condutas, bem como podem os órgãos e agentes administrativos faltosos vir a ser alvo de responsabilidade penal pelo seu incumprimento. O último recurso que um particular pode utilizar contra a Administração consiste na indemnização por equivalente pecuniário.

Âmbito de controlo: num modelo objetivo, a amplitude do controlo realizado pelos tribunais administrativos é maior do que aquela que corresponde a um sistema subjetivo. Isto porque todos os critérios jurídicos de decisão (para AP) são também potenciais critérios jurídicos de controlo (para o tribunal). Assim podem ser objeto de controlo não apenas as normas relacionais como as próprias normas internas, pois a função do controlo é a defesa da legalidade.

Num sistema subjetivo, o âmbito de controlo é mais limitado, uma vez que só são controladas as atuações administrativas, na medida em que forem lesivas dos direitos dos particulares. Neste sistema8 nem todas as vinculações jurídicas são relevantes em termos de controlo. 

Alegações finais:

Introdução: Finda a nossa argumentação a favor do modelo subjetivista no âmbito do direito administrativo, esperamos ter conseguido provar que quando contrapomos o sistema subjetivista ao objetivista, é claro que o sistema subjetivista será sempre mais justo e muito menos restrito e limitado – tendo como principal preocupação a tutela dos direitos e das posições jurídicas dos particulares nas suas relações com as entidades administrativas.

PONTO 1 - O subjetivismo – permite uma análise mais sensível às particularidades de cada caso. Permite um maior juízo de equidade. É essa flexibilidade subjetiva que deve ser reconhecida como um aspeto essencial na aplicação justa do direito administrativo.

"O subjetivismo administrativo não se resume à arbitrariedade, mas, pelo contrário, reflete a necessidade de moldar as decisões administrativas de forma a integrar os princípios constitucionais, como a dignidade da pessoa humana, a justiça social e a proporcionalidade. Ao permitir que o administrador público considere o contexto fáctico de cada situação, o subjetivismo mostra-se um instrumento essencial para decisões justas e adequadas."

PONTO 2 - Embora a objetividade no direito contencioso administrativo procure conferir previsibilidade e segurança jurídica, a sua rigidez pode obscurecer as particularidades dos casos concretos, gerando injustiças ao aplicar uma mesma norma a situações profundamente diferentes. A abordagem subjetiva, pelo contrário, permite uma adequação da norma às especificidades do caso. O subjetivismo, neste contexto, propõe que a análise de atos administrativos ou decisões de entes públicos deve sempre considerar elementos ligados à intenção, às circunstâncias e à interpretação humana, invés de se basear exclusivamente em regras ou critérios objetivos e automáticos. 

PONTO 3 - Correção de Desvios de Poder e Abusos

Ao adotar uma visão subjetiva, o julgador pode identificar melhor casos de desvio de poder, abuso de autoridade ou má-fé por parte da Administração Pública.

Exemplo prático: Um ato de exoneração de um funcionário da AP pode, objetivamente, parecer legítimo, mas uma análise subjetiva pode revelar que foi motivado por perseguição política ou retaliação. Assim, o subjetivismo protege contra injustiças e abusos administrativos.

PONTO 4 - Conformidade com os Princípios da Boa-Fé e da Confiança Legítima

O princípio da boa-fé administrativa e a proteção da confiança legítima, amplamente reconhecidos no direito administrativo, dependem de uma análise subjetiva. Esses princípios exigem que a Administração aja de forma leal e previsível, respeitando as expectativas legítimas dos administrados. Uma abordagem puramente objetiva pode ser insensível à realidade subjetiva de como as ações administrativas afetam as expectativas das pessoas.

Exemplo prático: A anulação de uma licença concedida pela administração pode, objetivamente, ser legal, mas, se um particular fez investimentos com confiança na validade da licença, o subjetivismo tem em conta a expectativa do particular e protege o cidadão de prejuízos desproporcionais.

PONTO 5 - Harmonia com a Evolução dos Paradigmas Jurídicos Contemporâneos

Hoje, o direito administrativo afasta-se da aplicação automática de normas e passa a valorizar a fundamentação das decisões, tendo em conta a proporcionalidade dos atos administrativos. Isso está de acordo com a visão do Estado de Direito, que exige um controlo sobre o poder público baseado não apenas na legalidade formal, mas também na justiça substancial.

 

PONTO 6 - P. da separação de poderes - Um dos princípios fundamentais de um estado de direito democrático. Ou seria preferível voltar a um Estado absoluto, arbitrário em que o Rei detém todos os poderes e proclama: “O Estado sou eu!”

Ao longo da História, foram vários os exemplos que demonstram que apenas as entidades autónomas entre si permitem a criação de um sistema de – utilizando uma expressão da tradição anglo-saxónica – “checks and balances”, ou “freios e contrapesos”. A separação de poderes, através de uma separação material, formal e orgânica entre administração e tribunal, é essencial para um bom controlo da atividade administrativa.

A proposta objetivista neste âmbito resultaria necessariamente num escancarar da porta para uma administração irresponsável, já que – como diz o povo – “ninguém é bom juiz em causa própria”.

PONTO 7 - O sistema objetivista do contencioso administrativo determina que a execução das sentenças é da responsabilidade da Administração, que as deve cumprir voluntariamente, sem que seja possível impor-lhe uma execução coativa.

Esta ideia é utópica e irrealista, uma vez que neste modelo a Administração e o juiz trabalham como uma parte única para o interesse comum não tendo este último qualquer poder coativo, e, portanto, teríamos de contar com a boa vontade da Administração para cumprir com a sentença determinada.

Ora, Hobbes diz-nos que o Homem é intrinsecamente mau “O homem é o lobo do homem” – seria ingénuo acreditarmos que a administração neste contexto, se comportaria como “um cordeiro”.

Se se pudesse contar com o cumprimento espontâneo das partes num litígio, os órgãos jurisdicionais teriam uma função muito redutora e, com base em vários exemplos históricos, pode concluir-se que tal não funcionaria – uma Administração deixada ao seu “autocontrolo” tem tendência para não se controlar.

CONCLUINDO:

"O direito contencioso administrativo não pode ser um mero campo de aplicação estrita e rigorosa das normas objetivas, pois isso desconsidera a complexidade da vida real e as necessidades individuais e coletivas. O subjetivismo permite que os tribunais e os órgãos administrativos sejam mais flexíveis, justos e humanos nas suas decisões, considerando tanto o impacto concreto das suas ações - quanto as intenções por trás delas.