Posições substantivas: de uma lógica tripartida a uma lógica unitária

             Tradicionalmente, negava-se a existência de direitos dos particulares face à Administração. Sendo negados os direitos subjetivos do particular, os positivistas, seguindo a lógica francesa, defendiam a existência de interesses de facto que seriam um reflexo do direito objetivo. Daqui resultou o entendimento do interesse como condição de legitimidade. O Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Portugueses caracterizava o interesse como direto, pessoal e legítimo, mas estas consubstanciam características excessivas para definir o interesse como condição de legitimidade. Nestes termos, o interesse seria configurado como um verdadeiro direito, o que seria contraditório com a negação de direitos subjetivos do particular face à Administração.

As teorias negacionistas duraram pelo menos até aos anos 80 em Portugal, altura em que se começou a olhar para as posições substantivas. Neste contexto, a doutrina maioritária entendia as posições substantivas numa lógica binária ou tripartida: teríamos direitos subjetivos, interesses legítimos e os interesses difusos (defendidos apenas por alguns autores).

            Esta foi a teoria clássica, marcada pela adoção do critério de distinção oferecido pelo professor Freitas do Amaral, que distinguia os direitos subjetivos dos interesses legítimos (e difusos) em função da proteção proporcionada pela norma ser direta ou indireta. Nestes termos, os direitos subjetivos são aqueles que são protegidos diretamente pela norma e os interesses legítimos e difusos são protegidos apenas indiretamente.

A esta teoria clássica opôs-se a teoria dos direitos reativos, defendida pelo professor Vasco Pereira da Silva. Na sua base estava o reconhecimento de um problema grave na teoria clássica, na medida em que não faria sentido dizer-se que os interesses são protegidos apenas indiretamente quando, na verdade, são posições de vantagem atribuídas pela ordem jurídica. A única diferença que poderia existir entre estas realidades é o modo como a norma jurídica atribui a posição do direito. Mas, em qualquer um dos casos, estamos sempre a falar de uma posição que é atribuída pela ordem jurídica que protege o particular de forma integral.

 

Uma terceira posição remete-nos para a teoria da norma de proteção, que surgiu com Buhler. Para este autor, para existir um direito subjetivo era preciso que concorressem três elementos: haver uma norma jurídica vinculativa, uma intenção expressa de proteger os particulares e existirem meios de tutela jurisdicional. 

Esta teoria foi alvo de aperfeiçoamentos, tendo adotado algumas versões diferentes. À primeira versão desta teoria promovida por Buhler, seguiu-se uma segunda versão promovida por Otto Bachof, uma terceira por Bauer e ainda uma quarta versão defendida pelo professor Vasco Pereira da Silva, que complementou a versão anterior. 

Otto Bachof procurou reduzir os pressupostos exigentes para a qualificação de um direito subjetivo, defendendo que a proteção dos interesses dos particulares pode decorrer de normas que tutelam interesse público. Entende ainda que a proteção jurisdicional não seria um pressuposto do direito subjetivo, mas antes uma consequência do mesmo. Por sua vez, Bauer procurou alargar o conceito de direitos subjetivos, de modo a abranger também os direitos fundamentais. 

O professor Vasco Pereira da Silva, olhando para o quadro português, entende que esta é a melhor construção teórica. Ora, o nosso legislador fala em direitos subjetivos e em interesses legalmente protegidos. Daqui podemos retirar uma noção ampla de direito subjetivo, tal como preconizada pela teoria da norma de proteção, no sentido de abranger as diversas posições no âmbito do direito subjetivo. Assim, existem tantos direitos subjetivos quanto aqueles que a lei articular, mediante as categorias possíveis.

Resulta deste entendimento uma lógica unificadora, adotada pelo nosso legislador. Consequentemente, diríamos ainda que todos estes direitos permitem ao particular reagir contra a Administração Pública, recorrendo ao tribunal para efetivar a tutela do seu direito. 

 

Madalena Baião | 140120189