O contencioso pré-contratual

 

O contencioso pré-contratual como processo urgente

 

O contencioso pré-contratual encontra-se atualmente regulado nos artigos 100º a 103º do CPTA e constitui uma das modalidades de processos principais urgentes, tendo origem nas diretivas europeias sobre contratação pública (UE estabeleceu a regra do “stand still”). O que o DUE visa evitar com a exigência destes processos urgentes são situações de violação do DUE na fase pré-contratual/violação de interesses públicos da UE, que depois, em virtude da demora do processo principal, ou das limitações intrínsecas da tutela cautelar, possam ficar privados de tutela. Acontece que, quando há uma decisão do tribunal, o contrato já foi celebrado e executado - há uma situação de facto consumada, sendo impossível destruir retroativamente todos os efeitos a partir do ato (ex: a obra pública já está construída). Quer-se uma rápida definição por um tribunal de ilegalidades nos procedimentos pré-contratuais, impedindo-se, se for possível, a celebração do contrato, de modo a evitar a lesão irreversível da concorrência no mercado interno.

Estes processos urgentes servem para a reação contenciosa relativa a atos ou omissões que tenham lugar em procedimentos pré-contratuais. Inserem-se então no Título IV do CPTA, onde encontramos sistematizados quatro espécies de processos urgentes, que podem ser bipartidos entre impugnações urgentes, onde se enquadra a impugnação de atos administrativos em matéria eleitoral (arts. 97º a 99º) e a impugnação de atos administrativos pré-contratuais (arts. 100º a 103º), e intimações urgentes, que se dividem entre intimações para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões e intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias (arts. 104º a 111º). Desde a reforma de 2015 que a distinção entre estes dois grupos se tornou quase irracional.

Constante do art. 100º/1 CPTA encontramos o elenco dos contratos públicos abrangidos pelas diretivas europeias de contratação pública. O legislador nacional limitou-se a fazer uma estrita transposição da diretiva, o que tem sido motivo de crítica pela doutrina, porque nos outros tipos de contratos públicos existe a mesma necessidade de estabilização jurídica. Isto não quer dizer que haja uma ausência de tutela jurisdicional, mas o Professor Vasco Pereira da Silva entende que deveria haver um regime unitário. São então estes os contratos de: empreitada de obras públicas, concessão de obras públicas, concessão de serviços públicos, aquisição ou locação de bens móveis e aquisição de serviços.

Quanto à natureza jurídica do demandado, o n.º 2 do art. 100º do CPTA esclarece que, para se estar no âmbito desta ação, basta que o procedimento pré-contratual seja conduzido por uma entidade adjudicante ao abrigo das regras da contratação pública. Ou seja, não interessa a natureza jurídica da entidade, pode não ser integrada na Administração Pública, até pode ser um particular, desde que seja ao abrigo das regras da contratação pública.

Nos termos do 101º do CPTA o prazo para a propositura destas ações é de 1 mês e, apesar de este artigo ter a epígrafe “prazo”, tem disfarçado outro pressuposto processual que é a legitimidade ativa. “Os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais”, ou seja, apesar da formulação, devemos considerar quer para as regras de legitimidade de impugnação de atos, quer para as regras de legitimidade para condenação à prática do ato devido.

Em relação à tramitação, o art. 102º do CPTA manda aplicar subsidiariamente a tramitação da ação administrativa que, apesar das dificuldades inerentes à urgência do processo, faz sentido porque são processos principais que podem ter o mesmo grau de complexidade que tem o processo não urgente sob forma de ação administrativa. Elenca depois então algumas regras especiais para assegurar a maior celeridade do processo, como por exemplo, no seu n.º 2, ao contrário do que se passa na ação administrativa, este processo tem um despacho limiar, a proferir no prazo máximo de 48h que faz com que, sendo a petição admitida, é ordenada a citação dos demandados e contrainteressados, com advertência, se verificados os respetivos pressupostos do disposto n.º1 do art. 103º-A. Este n.º1 estabelece que, em alguns casos, a receção da citação implica o efeito suspensivo do procedimento, não podendo ser celebrado o contrato, é esta a advertência que é feita.

Nas outras situações, em que não haja efeito suspensivo, em que não está em causa a impugnação do ato de adjudicação ou que, embora estando em causa a impugnação do ato de adjudicação, ela não teve lugar no prazo de 10 dias úteis após a notificação da adjudicação, não há efeito suspensivo automático e, até 2015, era discutido se podia haver lugar ao decretamento de providências cautelares no âmbito dos processos do contencioso pré-contratual urgente. A resposta maioritária ia no sentido negativo, uma vez que isso seria um contrassenso lógico. O processo do contencioso pré-contratual já é urgente e portanto, não haveria garantia que a providência cautelar fosse decretada antes de ser decidido o processo principal urgente. Em todo o caso, o legislador foi sensível à possibilidade de ocorrência de situações em que de facto, apesar de ser urgente, o processo do Contencioso pré-contratual possa ter uma duração ainda relativamente grande, e portanto durante o mesmo possa haver perigo de lesão irreversível ou dificilmente reversível dos interesses das partes. Posto isto vem então permitir no art.103ºB, introduzido em 2015, que o autor possa requerer ao juiz a adoção de “medidas provisórias”, que têm uma função exatamente idênticas às das providências cautelares, sendo medidas que visam assegurar o efeito útil da ação, evitando deste modo que os interesses do autor sejam lesados de forma irreversível. É o que vem estabelecido no art. 103º-B/1 CPTA, o fundamento destas medidas é o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário. Nos termos do n.º 3 esta medida é recusada quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção.

 

Leonor Matos, aluna n.º 140121045