Providências Cautelares

  

As ações administrativas correspondem na maioria das vezes a ações declarativas, que seguem a forma do processo comum. No entanto tal como no direito processual civil, existem situações em que a ação comum não é suficiente para tutelar de forma correta os direitos dos particulares.

Em 2004 o legislador veio assim consagrar um regime cautelar extremamente amplo para a proteção dos particulares, de forma a garantir uma tutela jurisdicional efetiva, tal como prevista no art. 20º/5 da CRP.

Podemos assim fazer a distinção entre processos urgentes e providências ou processos cautelares. Nos primeiros, o que temos é um processo principal, no qual se decidi do mérito da causa, ficando decidida a questão de fundo do processo.

As segundas, por seu turno, são dependentes de uma ação principal, devem ser propostas pelo autor dessa mesma ação principal, já proposta ou a propor. Com as providências cautelares espera-se impedir que se constitua uma situação de danos irreversíveis na esfera jurídica do particular que ponham em risco a utilidade do processo principal.

Assim estes dois tipos de ações têm em comum a urgência, mas apenas isso, sendo os seus regime completamente diferente.

O prof. Vasco Pereira da silva refere até que esta divisão foi uma inovação do legislador português, uma vez que na maioria dos sistemas jurídicos as duas figuras costumam estar misturadas.

No entanto no seu entender esta divisão rígida acaba por criar problemas de qualificação. O professor dá como exemplo os processos no âmbito dos procedimentos de formação de certos tipos de contratos - contencioso pré-contratual, previsto no art. 100º do CPTA - que é um processo declarativo urgente, mas que também pode o mesmo pedido funcionar como providência cautelar relativa a matérias contratuais - por exemplo a providência tipificada e prevista no art. 112º/2/a) relativa à suspensão da execução de atos administrativos nos quais se podem incluir os concursos públicos.

O prof. ressalva ainda a possibilidade que o juiz tem de conhecer na providência cautelar do mérito da causa, sempre que considere que estão presentes todos os elementos necessários a essa tomada de decisão e que a urgência da causa assim o exija - art. 121º do CPTA. O professor Mário Aroso de Almeida elenca três caraterísticas essenciais das providências cautelares:

• Instrumentalidade - em relação ao processo principal (plasmada principalmente nos artigos 112º/1 e 113º/1)
• Provisoriedade - o tribunal pode durante a pendência da ação principal alterar, substituir ou revogar a adoção de providências cautelares decretadas, se tiver existido uma alteração das circunstâncias - art. 124º do CPTA
• Sumariedade - a principal caraterística das providências cautelares é serem urgentes, pois o que se pretende é obter a tutela em tempo útil dos direitos do particular. Por isto este professor considera que a aplicabilidade do art. 121º é estritamente excecional, e só ocorrer em situações em que esta sumariedade é violada, caso contrário não seria possível conhecer do mérito da causa.

Tendo já ficado clara a distinção entre providências cautelares e processos urgentes importa explicar melhor o regime da tutela cautelar.

Este regime vem previsto nos art. 112º e ss do CPTA. O art. 112º/1 consagra a este respeito uma cláusula aberta, ou seja, é permitido todo o tipo de providências com todo o tipo de conteúdo, desde sejam necessárias para salvaguardar a utilidade da ação principal proposta ou a propor pelo particular.

Este regime foi introduzido em 2004 e no entender do Prof. Vasco Pereira da Silva foi essencial esta alteração, pois o regime anterior consagrava apenas o mecanismo cautelar da suspensão da eficácia, raramente utilizado e que não dava aos particulares a tutelar cautelar necessária. Esta situação não ocorria apenas em Portugal, sendo que vários países Europeus já tinham sido condenados pela União Europeia por não concederem aos seus cidadãos uma tutela adequada e efetiva dos seus direitos.

O Professor Mário Aroso de Almeida defende a divisão das providências cautelares (a título classificatório, uma vez que em 2015, o legislador retirou essa distinção do 120º/1) em 2 tipos:

• Providências conservatórias - aplicáveis a situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas e em que não se antecipa a tutela da ação principal mas apenas se assegura a conservação da posição jurídica do requerente. Um exemplo deste tipo de providências é a providência de suspensão da eficácia do ato administrativo - 112º/2/a) CPTA
• Providências antecipatórias - aplicáveis a situações jurídicas dinâmicas, pertencivas, nas quais se antecipa em parte a utilidade que o interessado vai retirar da ação principal. São exemplos a admissão provisória num concurso público - art. 112º/2/b)CPTA, ou a atribuição provisória de uma pensão ou bolsa -  art. 112º/2/e) do CPTA.

Para o Professor Vasco Pereira da Silva o problema com este regime prende-se com o art. 128º do CPTA relativo à suspensão da eficácia de um ato administrativo.

Este artigo consagra a proibição automática e provisória da prática do ato administrativo, assim que o requerimento da providência é apresentado em tribunal, independentemente de qualquer decisão do juiz.

Mas o mesmo artigo consagrar a possibilidade da administração poder emitir uma resolução fundamentada, contrariando esse mesmo efeito automático de proibição, e fazendo com que a administração possa continuar ou iniciar a execução o ato.

Para o Professor regente este artigo já não faz qualquer sentido e deveria ter sido eliminado do CPTA na revisão de 2015. Pois aquilo que nele se permite é que a Administração negue a tutela que o contencioso administrativo tenta dar ao particular.

Para resolver este problema o professor defende que os particulares devem recorrer aos outros tipos de providências cautelares, uma vez que a limitação do 128º só se aplicaria à providência relativa à suspensão da eficácia dos atos administrativos, podendo o particular escolher qualquer outra providência para fazer valer os seus direitos.

Também o Professor Mário Aroso de Almeida trata deste tema, começando por apontar duas razões para o art. 128º não ter sido alterado na revisão de 2015:

• Em primeiro lugar porque o governo e a Administração não quiseram perder a possibilidade de emitir as resoluções fundamentadas, que lhes permitem prosseguir com a prática dos seus atos por existir um interesse público superior a proteger,
• E em segundo lugar porque os juízes administrativos não quiseram assumir a responsabilidade com que iriam ficar caso o art. 128º tivesse sido eliminado.

Assim não tendo sido eliminado nem alterado, este artigo continua a levantar muitos problemas. Entre eles destaca-se por exemplo o problema relacionado com a interpretação da parte do artigo em que se diz "recebido o duplicado do requerimento"? Em parte nenhuma nos é dito quando é que esse duplicado é enviado. Para o professor esse recebimento só se pode dar com a citação no processo cautelar da autoridade administrativa responsável. Essa citação só ocorrerá depois do despacho liminar - art. 116º e 117º do CPTA. Este artigo tem assim suscitado muitas dificuldades na doutrina e jurisprudência.

O Professor Jorge Pação, num artigo publicado na revista E-Pública, sublinha que todos estes problemas poderiam ter sido resolvidos se o legislador tivesse adotado as soluções previstas no Anteprojeto da revisão de 2015 do CPTA.

Essas soluções passariam por exemplo pela eliminação da figura da resolução fundamentada do texto do art. 128º, que não passa no seu entender de um estranho poder de autoridade, que em nada se adequa ao contencioso atual e que põe em causa a igualdade das partes (art. 16º do CPTA). 
Na minha humilde opinião esta resolução fundamentada parece ser ainda um resquício dos traumas da infância difícil do contencioso e do direito administrativo, em que a Administração podia impor com os seus poderes de autoridade todas as consequências e mais algumas na esfera jurídica dos particulares.

Segundo o entendimento do Professor Jorge Pação este artigo 128º viola o art. 20º/5 da CRP e o art 111º/1 também da CRP relativo à separação de poderes.

Assim acabar com a resolução fundamentada seria a única forma de promover uma tutela cautelar efetiva ao requerentes.

Caso contrário, se tudo continuar como atualmente basta que a Administração produza uma dessas resoluções para que possa depois livremente continuar ou iniciar a execução dos atos, sem que o particular possa sequer contestar. Uma vez que o artigo não foi alterado pela revisão de 2015, o Professor Jorge Pação defende que se a sua interpretação deve ser renovada.

Assim o nr. 3 do art. 128º deve ser interpretado de forma ampla, no sentido de poder o tribunal, a pedido do particular ou oficiosamente, apreciar no âmbito do próprio processo cautelar a resolução fundamentada, sempre que se tenham dúvidas quanto à sua fundamentação e a possível execução do ato possa criar danos irreversíveis na esfera do particular.

Se não for esta a interpretação adotada a Administração vai continuar a emitir tais resoluções, sem respeitar a sua natureza excecional, e sem o seu elemento essencial que é a existência de um grave prejuízo para o interesse público caso a prática do ato seja suspenso. E tudo isto sabendo que o particular só vai ver tal resolução avaliada no incidente de declaração de ineficácia dos atos de execução indevida, o que pode e na maioria das vezes chega, demasiado tarde. Ora tal solução viola tanto o art. 20º/5 como o art. 268º/4 da CRP.

Quanto à relação entre o art. 128º e 131º, é também uma questão tratada pela maioria dos autores, sendo que a solução dada pelo Professor Jorge Pação me parece a mais conforme com o atual regime.

Assim sendo cabe em primeiro lugar distinguir o tipo de providência que se encontra consagrado em cada um dos artigos.

No 128º temos como já sabemos, o regime da suspensão automática da execução do ato administrativo - que tem como principal objetivo evitar que a Administração inicie ou continue com a execução do ato;

No artigo 131º temos o decretamento provisório de uma providência cautelar, ou seja, a possibilidade de antecipar a título provisório a tutela definitiva que será dada pelo processo principal. Aqui não existe qualquer possibilidade de emissão de resoluções fundamentadas por parte da Administração, podendo esta apenas pedir ao tribunal que este levante ou altere a providência decretada mas com base no art. 120º/2 do CPTA, ou seja, com base na ponderação entre os interesses dos particulares e os interesses públicos em causa - art. 131º/6.

Não tem assim, estas ações o mesmo âmbito, podendo ser aplicadas a situações diferentes.

Este professor defende, no entanto a possibilidade de serem aplicadas em conjunto, uma vez que em situações de especial urgência, em que está eminente a prática do facto lesivo por parte da administração, o art. 131º oferece maior tutela à situação jurídica do particular, através da antecipação provisória da providência cautelar de suspensão da eficácia.

Podemos assim concluir que apesar do legislador ter dado importantes passos para a consagração da tutela cautelar efetiva dos particulares, ela ainda se ressente de todos os traumas da administração clássica, dos poderes de autoridade, que necessitam de ser eliminados, para que se garanta uma total efetividade da tutela cautelar no Contencioso Administrativo.

António Rui Pereira

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